【侵害企业经营权纠纷】上海蓝奇电讯设备有限公司诉上海杨浦赛博数码市场经营管理有限公司侵害企业经营权纠纷案——侵害企业经营权行为的认定和处理
【裁判要旨】
近年来，开设大型市场或商城，将其中的店铺或房屋分割后，以对外招商、招租方式出卖、出租，同时在市场的营业时间、安保、消防、水电供给，甚至营业款的收取上实行统一管理的新型的商业模式十分盛行。在这种模式下，市场的管理方和承租人各自独立自主的享有经营管理权，且双方都可从中获取可观的商业回报收益；而一旦因租金、物业服务等问题双方发生纠纷，常发生市场管理者扣货、封门、擅自查封或处置租赁人货物的情况。本案即因承租的商户欠付房租，导致市场管理者为保全租金债权采取阻碍商户出货导致的纠纷。法院认为，市场管理者的这种行为侵害了商户的经营权，属侵权行为，应就商户损失承担损害赔偿责任。
【案号】（2006）杨民二（商）初字第117号
【案情】
原告：上海蓝奇电讯设备有限公司（以下简称蓝奇公司）。
被告：上海杨浦赛博数码市场经营管理有限公司（以下简称赛博公司）。
2004年1月18日，原、被告签订租赁合同一份，约定原告向被告租赁使用位于上海市淞沪路98号（赛博数码广场五角场店）4楼。双方的质量保证协议和赛博数码广场管理部管理规章中对进出货作了“厂商凭进出货申请单进出货；进出货物时，应配合保安人员的检查，进出货物必须使用货梯或楼梯，禁止使用扶梯载货”的规定。合同签订后，原告入场开展经营活动。2005年3月29日，被告以原告拖欠房租和存在搬迁为由，阻止原告将大量货物搬出所租楼面，原、被告双方由此发生争执。2005年3月30日，原、被告再次为原告出货事宜发生争执。当日，原告向被告发出终止租赁合同的通知。2005年4月1日，原告实际搬离上述承租房屋。
2005年3月25日，原告与上海佰纳办公设备有限公司（以下简称佰纳公司）签订一份买卖合同，约定佰纳公司向原告购买西门子CL55型移动电话2000台，每台800元，交货日期为同年3月29日，交货地点为上海市北苏州路988号工业批发市场1064室，交货方式为原告送货，并约定逾期交货按合同总价15%支付违约金。该合同履行中，发生纠纷。上海市闸北区人民法院以（2005）闸民二（商）初字第334号判决书，查明“佰纳公司多次催货，蓝奇公司以所供货物被赛博公司阻扰发货为由，告知佰纳公司不能供货”，并以蓝奇公司逾期交货构成违约为由，判令蓝奇公司向佰纳公司支付违约金人民币192000元。该判决生效后，佰纳公司申请执行，蓝奇公司在同年7月分两次向佰纳公司支付了192000元。
2005年3月31日，赛博公司以蓝奇公司租赁合同违约为由向本院提起诉讼，要求判令蓝奇公司支付欠付的租金、水电费等，蓝奇公司提出反诉，以赛博公司阻止原告出货构成违约为由，要求判令赛博公司支付违约金、并赔偿上述其已向佰纳公司支付的违约金及其他经济损失。2005年6月21日，上海市杨浦区人民法院作出（2005）杨民三（民）初字第920号民事判决书，认定赛博公司阻止蓝奇公司出货事实，但认为（2005）闸民二（商）初字第334号判决书未认定赛博公司存在直接过错，且蓝奇公司亦未提供其履行判决责任的证据，故对蓝奇公司的反诉请求不能支持；但如蓝奇公司今后另有证据证明可另行主张，据此驳回蓝奇公司的反诉请求。原、被告均不服，提起上诉。2005年12月23日，上海市第二中级人民法院作出（2005）沪二中民二（民）终字第1588号判决，该判决以原审查明事实属实，处理并无不当为由，判决驳回上诉，维持原判。
原告诉称：2005年3月28日至29日，被告无故停运四楼货梯并阻止原告向外出运货物，直接导致原告无法履行其与案外人佰纳公司约定的交货义务，向佰纳公司支付了逾期交货违约金人民币192000元。为此，要求判令被告向原告赔偿192000元。
被告辩称：原、被告间虽有出货纠纷，但不存在原告所称停运货梯的事实。退一步讲，即使在3月29日被告阻止原告出货一节成立，因原告欲交货的西门子移动电话并非唯一，原告完全可在其他商场调取予以供货。何况，原告未对赔偿违约金一案所涉的供货移动电话与被告阻止出货移动电话为同一批移动电话一节事实予以举证。故不同意原告诉讼请求。
【审理】
上海市杨浦区人民法院经审理认为：原告系有限责任公司，依法享有在法律规定的范围内从事经营活动的权利，公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。原告在开展商业经营活动中，为履行向买受人交付货物之义务，当然有按其自身意志自由安排出货、运输等事务，以达盈利之目的。妨害经营与一般的财产损害不同，妨害经营的侵权行为非直接针对财产权或者财产，而是针对创造财产的经营活动。故妨害经营侵权行为的损害事实，是受害人的经营活动受到损害，而使其合法的经营利益受到侵害。原、被告间原有房屋租赁合同，原、被告又均是开展商业经营活动之有限公司，被告应当知晓原告租赁之目的系开展经营活动，其主观上应当能够预料封闭出货通道、要求其保安人员阻止原告将货物取出的行为将导致原告无法正常开展经营活动，被告上述行为显属故意。况且，阻止出货纠纷发生后，原、被告又多次交涉并报警，被告即使事先不知行为对原告可能之影响，随事态发展亦应当知晓出货对原告营业事务之紧迫与重要，被告未立即就原阻止行为采取补救或消除行为，显然应当认定属于故意。
被告的上述行为直接导致原告无法按其与佰纳公司间的买卖合同履行交货义务，造成原告违约并支付了违约金，原告的上述经济损失与被告的阻止出货行为之间存在因果关系。故被告应就上述侵害原告依法享有的权利造成的损害承担赔偿责任，原告的诉讼请求可予支持。被告辩称，本案纠纷业经审理且未支持，本院应予驳回的抗辩理由不能成立。本案纠纷确在前诉经过审理，但前诉法院在驳回的同时明确保留原告诉权，现原告另行起诉并无不当。被告关于原告无证据证明其过错及上海市闸北区人民法院判决书未认定被告存在过错的抗辩理由，亦不能成立。过错系指加害人的一种故意或过失且可归责的心理状态。原告无法也无需就被告实施行为时的心理状态提供证据证明，而只需就被告在此心理状态下实施的不法行为提供证据即可。对被告之故意，本院已作评述，不再赘述。上海市闸北区人民法院就买卖合同纠纷进行审理，因赛博公司非该案当事人，其有无过错，该院自无认定必要，但不妨碍本案之认定。被告虽就原告可通过其他货物履行防止损失扩大的免责事由提出主张，但无证据证明，故其抗辩不能成立。据此，依据公司法第五条第二款、民法通则第五条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决被告应赔偿原告损失人民币192000元。
宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。
【评析】
侵害企业经营权是一种新类型的侵权案件。所谓企业的经营权，指企业自主开展经营活动，并以之牟利的权利。由于我国民法通则对侵权行为采取了大陆法系国家通常采取的一般条款的规定，所以经营权是否属于我国侵权法所保护的权利范围、其具体的构成要件等都是值得探讨的问题。
一、本案不宜采用合同法调整
本案原、被告之间虽然存在租赁合同关系。但在租赁合同中，出租人的主要义务为移转占有租赁物，将租赁物的使用权提供给承租人；出租人的权利是收取租金。被告实施的封闭货梯、通道的行为，没有违反合同约定义务，也就不构成违约，原告难以追究被告的违约责任。
被告的上述行为也不构成违反租赁合同的附属义务，因为附随义务一般是通知、协助、保密义务，是依据诚实信用原则产生的不真正义务，本案被告的行为显然不符合。
即使对租赁合同的义务范围采取较为宽泛的态度去理解，把通道、大门、货梯都视为出租人应当一并随之出租的部分，被告封闭、停用的行为构成了违约，但由于合同法赔偿范围的限制，本案也不适合采用合同法调整。因为，根据合同法的规定，我国合同法保护的损失范围是违约人可预见的直接损失和可得利益损失。被告是不可能预见其封闭行为直接导致了原告的一个巨额合同无法履行，所以其可以不承担这一部分的违约赔偿责任。由于合同赔偿的可预见原则的存在，原告的损失很难以违约赔偿请求权方式得到满足。
综上考虑，本案不宜采用合同法予以保护，应当寻找其他请求权基础予以思考。根据一般的法律思维方法，当否认合同请求权后，侵权法上的请求权就成为了首选。
二、企业经营权是否属于我国民法通则第一百零六条的保护范围
我国法律宣称对于企业经营权应当予以法律保护，但同时我们的立法并没有明确将企业经营权作为侵权法保护的客体。这给理论上解决这一问题，留下巨大的探索空间。
民法通则第一百零六条第二款只是规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在立法时，立法者规定的财产权当然不会包含若干年后才被重视起来的企业经营权。如何突破民法通则无明文规定的窘境？唯一的方法就是运用民法解释的方法。
任何成文法都有滞后的致命缺陷，因为立法者无法准确预料立法之后的经济、社会状况变化，而将旧法适用到不断变化的现实社会，这是法官不可回避的任务。既然立法对企业的经营权都明确予以民法保护的宣誓，只是保护方法未予明确。对于一项权利的保护除了刑法保护、行政法保护，嗣后的民法保护自然是一个不可欠缺的措施。民法保护一般有合同法和侵权法，合同法保护的前提是有合同关系存在，当没有合同关系，这种保护也就只能由侵权法完成。所以，对企业经营权予以侵权法保护符合立法目的。民法通则第一百零六条规定的财产权，依通说属于物权、所有权的上位概念，它泛指一切可以为所有人带来具有经济效益的权利，他甚至是可以是无形财产，如知识产权。企业经营权是有经济价值的，是可以作价转让的，它符合无形财产的特征，所以笔者认为企业经营权属于财产权的范畴，可以采用侵权法保护。
三、侵害企业经营权的构成要件
通说认为，企业经营权是一个收容性的事实要件，因为保护企业经营权只是为了填补法律责任中存在的漏洞，所以，对于同时构成侵害所有权、危害企业信誉或违反反不正当竞争法的行为，应当不再按侵害经营权处理，而按竞合的其他侵权处理。这在德国法上被作为一项重要原则。
为了具体而精确地表述企业经营权，我们尚需要引入对企业经营的侵害必须是与经营有关的侵害的标准。对经营一词的理解，应当包括在经济上能够使经营场所及其所占有的土地，不仅仅是机器设备，也不仅仅是附属设备储存的货物，而且还包括营业的外在形式，只要这种形式关系到业主的与经营行为有关的形象和对外关系。
（一）行为需具直接性。这一构成要件也是由德国法院一项重要判例形成，现已成为侵权法的通说。德国联邦法院宣称，“过分扩展对已设立且运作的营业权的保护，与德国预先确定侵权行为事实要件的法律制度是矛盾。”并指出“直接对业已存在的营业的侵害……必须是以某种方式直接针对该项营业本身的，也就是说是与经营有关的，而不是仅仅针对可以与经营相分离的其他权利和法益。”
（二）行为具有违法性。在侵害经营权的案件中，侵害行为并不直接指示其违法性。必须通过权衡各方的权利才能得出结论。比如对产品的反面报道，必然引发对生产者的经营权受损，但法院必须衡量舆论自由权与经营权的权重，不能认为任何损害企业经营权的行为都具有违法性。
（三）损害需属纯粹经济损失。纯粹经济损失与收容性的事实要件营业权相联系。“这里的纯粹一词起着核心作用，因为若是一种经济损失与原告的人身或财产受到任何侵害发生联系，那么这种损失就是间接经济损失。”“而纯粹经济损失只是使受害者的钱包受损，此外别无他物受损。”
如果不属于纯粹经济损失，必然受损的将不限于经营权，而是其他财产权，此时基于前面提出的收容性的事实要件的理由，不能按侵害经营权处理。
四、结论
本案被告采取的停运货梯、拉门封闭通道等行为，并不直接损害原告的任何动产或不动产的所有权。行为实施后，原告的有形财产的价值没有得到减损，被告的行为只是限制了原告货物的运输，而交换是商业的基本牟利方法，阻止一个商人运输货物就是遏制商人的牟利的行为，它妨碍、破坏的就是原告受到法律保护的自主经营的行动权。原告的损失也不是其财产的贬值或损毁，而是交易机会的丧失，即履行利益、期待利益的丧失，符合纯经济利益损失的范畴。据此，法院依法判决被告必须对其不法损害原告经营权的行为承担赔偿损失的后果。
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